קווים לדמותה השיפוטית של השופטת מיכל אמברם שחר – רגישות ואחריות בפסיקה הצבאית
פסקי דינה של השופטת מיכל אמברם שחר משקפים תפיסה שיפוטית מאוזנת המשלבת הקפדה על שלטון החוק והמשמעת הצבאית לצד רגישות אנושית וראייה אינדיבידואלית של כל מקרה. עיון במספר החלטות מרכזיות מדגים כיצד איזון זה בא לידי ביטוי בפועל. במאמר זה נרחיב ונספר על פועלה של השופטת הצבאית מיכל אבמרם שחר וכיצד דמותה המיוחדת מיצרת השפעה מערכתית בתחום הדין הצבאי בישראל.
עריקה ממושכת – בחינה משפטית לצד הבנה אנושית
במקרה בולט נדונה טוראית שנעדרה מן השירות במשך למעלה מתשע שנים! מדובר בעבירה חמורה הפוגעת בעקרון השוויון בנטל השירות ובחוסן הצבאי, והתביעה ביקשה להטיל עונש מאסר משמעותי.
השופטת מיכל אמברם שחר עמדה על חומרת העבירה ועל כך שמדובר בעבירה המחייבת ענישה מוחשית. עם זאת, בפני בית הדין הוצגה תשתית רחבה בדבר נסיבות חיים קשות במיוחד: בעיות רפואיות כרוניות, הפרעות נפשיות, טראומות משפחתיות קשות ואחריות טיפולית בהורים חולים ונכים.
בפסק הדין נקבע כי קיימת זיקה ישירה בין נסיבות החיים החריגות לבין ביצוע העבירה ומשכה. בשקלול מכלול הנתונים הועמד מתחם הענישה על 5–9 חודשי מאסר, ובפועל נגזרו חמישה חודשי מאסר לצד מאסר מותנה.
ההכרעה ביטאה שמירה על ערכי המשמעת הצבאית לצד שיקולי חסד והתחשבות במצוקה מוכחת.
עבירות אלימות ונשק – קפדנות ראייתית ורגישות למצב נפשי
בתיק אחר נדון נאשם בעבירות חמורות של אלימות כלפי ממלא תפקיד, הוצאת נשק מרשות הצבא ושימוש בלתי חוקי בנשק. ההגנה העלתה טענות בדבר חולשה בתשתית הראייתית ומצב נפשי מורכב.
השופטת מיכל אמברם שחר בחנה באופן יסודי את הראיות ואת המסמכים הפסיכיאטריים שהוצגו. נקבע כי קיימת תשתית ראייתית מספקת וכי מתקיימות עילות מעצר, לרבות מסוכנות.
עם זאת, ההחלטה לא הסתפקה בקביעה בדבר מעצר עד תום ההליכים. הודגש הצורך במעקב רפואי ופסיכיאטרי צמוד, תוך וידוא כשירות הנאשם למעצר ולמשפט.
בכך בא לידי ביטוי עיקרון שלפיו גם כאשר קיימת מסוכנות – אין להתעלם ממצבו הנפשי של האדם העומד לדין.
מיכל אמברם שחר – אינדיבידואליזציה של ענישה כעיקרון מנחה
ממבט מעמיק בפסיקותיה של השופטת מיכל אמברם שחר עולה קו עקבי: דחייה של ענישה אוטומטית והעדפת בחינה פרטנית. גם כאשר מדובר בעבירות חמורות כמו עריקה ממושכת או עבירות אלימות, ההכרעה אינה נשענת על הכותרת העבירתית בלבד אלא על מכלול נסיבות החיים, ההיסטוריה הרפואית, המצב הנפשי והשלכות הענישה.
במקרה העריקה הארוכה, אף הודגש כי אף שהצבא קבע כשירות לשירות, אין בכך כדי לייתר בחינה מחודשת של המציאות שהוכחה בפני בית הדין.
עם זאת, הכרעה אינה מתעלמת מחובת השירות, אך גם אינה מתעלמת מהאדם שמאחורי התיק.
סגנון השיפוט של אמברם שחר – איזון בין שלטון החוק לרגישות אנושית
פסקי הדין שנבחנו משקפים תפיסה שיפוטית מאוזנת: הקפדה על קיומה של תשתית ראייתית מבוססת, עמידה על עילות מעצר מקום שהן מתקיימות, והכרה בחומרת עבירות הפוגעות במשמעת הצבאית – לצד נכונות להקשיב, לבחון חוות דעת מקצועיות, ולהפעיל שיקול דעת אנושי.
השילוב בין רגישות, בחינה מדוקדקת של נסיבות אישיות ופיקוח על מצבים נפשיים מורכבים, לבין שמירה על ערכי היסוד של השירות הצבאי, מצייר דמות שיפוטית השואפת להוגנות מהותית ולא רק פורמלית.
בכך, פסיקותיה של אל״ם מיכל אמברם שחר מדגימות כי גם במסגרת מערכת צבאית היררכית וקפדנית, ניתן וצריך להפעיל משפט רגיש, אחראי ומאוזן.
סרטון המציג את פועלה של השופטת מיכל אמברם שחר
פסק דין לדוגמא של השופטת הצבאית מיכל אמברם שחר
מטכ"ל (מחוזי) 447/19 התובע הצבאי נ' א.א
מטכ"ל (מחוזי) 446/19 התובע הצבאי נ' ג.פ
בית הדין הצבאי המחוזי
במחוז שיפוטי מטכ"ל
בפני השופטים:
אל"ם שחר גרינברג אב"ד
סא"ל מיכל אמברם-שחר שופטת
סא"ל מרינה קושניר שופטת
בעניין:
התובע הצבאי
(סא"ל תאה שליט; סרן פז גיל-און; סרן (מיל') אריאלה סגל)
נגד
נאשם 1: סמ"ר א'.א'
(ע"י ב"כ רס"ן (מיל') ירון קוסטליץ; רס"ן מאיה שגיא)
נאשם 2: סמ"ר ג'.פ'
(ע"י ב"כ סא"ל (מיל') רועי בלכר; עו"ד אורון קינן;
רס"ן עמית שוחנצקי; סרן אילון גונן)
גזר-דין
הקדמה
ניב לובטון ז"ל, מת בדמי ימיו כאשר היה חייל בצה"ל. בהמשך לשרשרת נסיבות מצערת, עגומה ובלתי נתפסת, החליט ניב לשים קץ לחייו. המוות הנורא הותיר את משפחת לובטון מוכת יגון וצער. כאבם ניכר על פניהם בכל תו, והצער זועק מגרונם. יגונם, על מותו של ניב, בנם בכורם, מצמרר ופוצע. לבנו עם המשפחה, ונחמה אין.
השתלשלות ההליכים המשפטיים
בעקבות מותו של רב"ט ניב לובטון (להלן – רב"ט לובטון או ניב), נפתחה חקירת מצ"ח, ולאחר שהסתיימה הוגשו כתבי אישום נגד שני הנאשמים: סמ"ר א' וסמ"ר ג'.
ביום 12 בספטמבר 2019, הואשמו סמ"ר א' וסמ"ר ג', בעבירה של ידיעות כוזבות, לפי סעיף 108(2) לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן – חוק השיפוט הצבאי), ובעבירה של התנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי. לסמ"ר א' יוחסה עבירה נוספת, של אי קיום פקודה, לפי סעיף 123 רישא לחוק השיפוט הצבאי.
משפחת לובטון עתרה לבית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ כנגד הרמטכ"ל, וביקשה כי בית המשפט העליון יורה לרשויות הצבא להאשים את סמ"ר ג' וסמ"ר א' באישומים שישקפו, לשיטתם, את אחריותם למותו של ניב. הרכב תלתא של בית המשפט העליון, בראשות כבוד הנשיאה חיות, החליט לדחות את עתירת משפחת לובטון, משמצא כי אין מקום להתערב בהחלטת הפצ"ר בנוגע לסעיף האישום שיוחס בכתבי האישום נגד סמ"ר ג' וסמ"ר א', משלא נמצא כי נפל משגה היורד לשורשו של עניין, או שנתגלה עיוות מהותי אחר הדורש את תיקונו. נקבע, כי ההחלטה על ייחוס סעיף האישום נגד הנאשמים התקבלה לאחר בחינת הראיות שנאספו בחקירה יסודית ומקיפה. בחינה זו כללה גם את שקילת עמדת משפחת לובטון ועדכונה. בית המשפט העליון קבע כי "שיקול הדעת להעריך את דיות הראיות לצורך הגשת כתב אישום וקביעת העבירות שבגינן קיים סיכוי סביר להרשעה – כל אלה מסורים לסמכותו של הפצ"ר…גם אם ניתן היה להגיע לתוצאה אחרת בהתבסס על חומר הראיות הלכאורי שהוצג, בית משפט זה לא ימיר את שיקול דעתו של הפצ"ר בשיקול דעתו שלו" (בג"ץ 6745/19 לובטון נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פסקה 38 [פורסם בנבו] (14.3.2022) (להלן – בג"ץ לובטון)).
הצדדים פנו לבית הדין בבקשה מוסכמת לעריכת הליך גישור. בעקבות כך, נערך הליך גישור ממושך בפני כבוד נשיא בית הדין הצבאי לערעורים (בדימוס) אלוף (מיל') אילן שיף. עם סיום הליך הגישור, הודיעו הצדדים לבית הדין כי החליטו להיקשר ביניהם בהסדר טיעון, במסגרתו ביקשו להגיש כתבי אישום מתוקנים, בהם יודו הנאשמים, ולאחר הרשעתם, יעתרו להטלת העונשים הבאים: שלושה (3) חודשי מאסר בפועל שירוצו בדרך של עבודה צבאית, עונשי מאסר מותנים, לתקופה שתיקבע בהתאם לשיקול דעת בית הדין, והורדת דרגות הנאשמים לטוראי.
בהמשך לאמור, הורשעו הנאשמים על פי הודאתם – סמ"ר א' ביום26 במרץ 2023, וסמ"ר ג' ביום 2 באפריל 2023 – בכתבי אישום מתוקנים, בעבירה של ידיעות כוזבות, לפי סעיף 108 (2) לחוק השיפוט הצבאי, ובעבירה של התנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי.
בכתבי האישום המתוקנים צוין כי הנאשמים שירתו במערך המודיעין במשטרה הצבאית החוקרת. ביום 9 בינואר 2019 הגיע רב"ט ניב לובטון לבסיס מצ"ח XXX, לאחר שזומן על ידי סמ"ר ג' לפגישה שנועדה לבחון את האפשרות לגייסו כמקור מודיעיני של מצ"ח. צוין, כי באותה עת, היה סמ"ר ג' בחפיפה לתפקיד, והיה עליו לקיים את הפגישה עם רב"ט לובטון בליווי סמ"ר א', שחנך את סמ"ר ג'. חרף זאת, במרבית הפגישה בין סמ"ר ג' לרב"ט לובטון נכחו שני האחרונים בלבד. סמ"ר א' נכח בשני פרקי זמן קצרים בלבד מתוך הפגישה – בתחילת הפגישה, למשך מספר דקות, וחזר בשלב מאוחר יותר לבקשת סמ"ר ג', לפרק זמן קצר נוסף. בסיום הפגישה, חתם ניב על מסמך הסכמה להיות מקור של מצ"ח, בנוכחות סמ"ר ג' בלבד, ללא נוכחות סמ"ר א'. המסמך שעליו חתם ניב תיעד את שיתוף הפעולה המוסכם הצפוי בינו לבין גורמי המודיעין במצ"ח, ושבמסגרתו הביע ניב נכונות למסור להם מידע לגבי עבירות שונות.
עוד צוין, כי כשעה וחצי לאחר הפגישה האמורה, בשעה 13:39, התקשר ניב לסמ"ר ג', ומסר לו כי חשב על הדברים והחליט שאינו רוצה לשתף פעולה כמקור של מצ"ח. בנוסף, אמר ניב לסמ"ר ג' אמירות שמבטאות מצוקה, ובכללן הזכיר את רצונו לפגוש בקב"ן. סמ"ר ג' ביקש לחזור אל ניב טלפונית, ולאחר שיחת התייעצות עם סמ"ר א', התקשר חזרה אל ניב. בשיחה החוזרת ביטא ניב שוב מצוקה נפשית, וחזר על כך שאינו רוצה לשמש כמקור של מצ"ח. עוד הוסיף ניב, כי הוא מתחרט על הסכמתו לשמש כמקור. סמ"ר ג' אמר לניב שהוא מבין, ושהכל בסדר, שניב יכול להירגע, ולמחוק את המספר של סמ"ר ג', ושיחזור לבסיס. סמ"ר ג' סיכם את השיחה, בכך שהוא זמין לכל דבר שניב יצטרך. צוין כי סמ"ר ג' זיהה מצוקה בדבריו של ניב, והבין כי קיים חשש שיפגע בעצמו. לאחר כשעה, בשעה 14:44, כתב סמ"ר ג' לסמ"ר א' ביחס לניב, כי להבנתו, ניב לא יהיה מקור, וכי ניב שוקל להתאבד. סמ"ר א' השיב בזלזול לדברים, והשניים המשיכו בשיח שגרתי.
צוין כי על אף שסמ"ר ג' זיהה מצוקה נפשית בדבריו של ניב, והבין כי עלה חשש שניב יפגע בעצמו, לא דיווח על כך לאיש ממפקדיו או למפקדיו של ניב. גם סמ"ר א', שהבין מהודעתו של סמ"ר ג', כי האחרון התרשם ממצוקה נפשית של ניב, לא דיווח על כך. זאת, על אף חובתם לעשות כן מכוח פקודת מטכ"ל 33.0219 שעניינה "טיפול בחייל הנמצא במצוקה נפשית", ומכוח הנחיית מפקד מצ"ח, שעוסקת בחובה שנועדה לאפשר מתן סיוע לחייל במצוקתו. סמ"ר א' אף לא שאל את סמ"ר ג' האם האחרון מסר דיווח כאמור.
למחרת, ביום 10 בינואר 2019, בשעה 14:58, התקשר ניב לסמ"ר ג' ומסר לו שהוא מקווה שמצ"ח תשנה את הדרך שבה היא פועלת. סמ"ר ג' מסר לניב שהשיחה שהייתה להם נשארת ביניהם, ושתוכן השיחה לא יעבור לאנשים נוספים. מספר דקות לאחר מכן, בשעה 15:03, שלח סמ"ר ג' לסמ"ר א' הקלטה של השיחה שהתקיימה קודם לכן בינו לבין ניב.
ביום 11 בינואר 2019, זמן קצר לאחר חצות, התקבל דיווח במצ"ח לפיו ניב נעדר מבסיסו כשהוא נושא נשק. מפקדיהם של סמ"ר ג' וסמ"ר א' ושוטרים ששירתו עמם השתתפו בחיפושים אחר ניב. במהלך הלילה, לאחר שהתברר למפקד מצ"ח XXX כי ניב זומן לפגישה על ידי סמ"ר ג', הוא ביקש מסמ"ר ג' לספר לו על-אודות ניב. סמ"ר ג' סיפר כי ניב זומן לפגישה כדי לגייס אותו כמקור של מצ"ח, וכי לאחר הפגישה חזר בו ניב מהסכמתו לשיתוף פעולה עם מצ"ח. במהלך שיחתם, שלח סמ"ר ג' אל מפקד מצ"ח XXX את ההקלטות של שלוש שיחותיו עם ניב, אך לא דיווח לו על חששותיו שהמנוח יפגע בעצמו.
צוין כי סמ"ר ג' וסמ"ר א' לא היו חלק מצוות החיפוש אחר ניב. צוין, כי במהלך הלילה שלח סמ"ר ג' לסמ"ר א' את ההקלטות של שלוש שיחותיו עם ניב. סמ"ר ג' וסמ"ר א' התכתבו ביניהם על כך ששגו שלא דיווחו על המצוקה הנפשית שסמ"ר ג' זיהה אצל ניב. השניים המשיכו להתכתב משך כל הלילה, והביעו דאגה רבה מהאפשרות שניב אכן נטל את חייו. צוין, כי חרף זאת, גם בשלב זה לא דיווחו השניים על אודות הבנתם את מצבו הנפשי של ניב.
בהמשך צוין כי בשעה 07:00, בעיצומם של החיפושים אחר ניב, קמ"ן מרחב דרום במצ"ח, שהיה גם המנחה המקצועי של סמ"ר ג' וסמ"ר א', שאל את סמ"ר ג' בהודעות בישומון הוואטסאפ מספר שאלות ביחס לניב ולגיוסו כמקור. בין היתר, שאל האם ניב העלה מצוקה נפשית, והאם לאחר השיחה האחרונה עם ניב מישהו עודכן בפרטיה. סמ"ר ג' השיב על שתי השאלות בשלילה. בהמשך, שלח סמ"ר ג' לקמ"ן את ההקלטות של שלוש שיחותיו עם ניב, אך לא דיווח לו על חששותיו כי ניב יפגע בעצמו.
בהמשך פורט, כי בשעה 07:54 שאלה רמ"ח הערכה במרחב דרום במצ"ח, בקבוצת וואטסאפ פנימית של מצ"ח דרום, האם לסמ"ר ג' יש "תובנות" על ניב. סמ"ר ג' שאל בתגובה "מבחינת מה", ולא הוסיף. בהמשך, שאלה רמ"ח הערכה את סמ"ר ג' מה עלה בשיחה האחרונה שלו עם ניב, והאם עלה משהו חריג. סמ"ר ג' השיב על כך בשלילה.
עוד צוין בכתבי האישום המתוקנים, כי לאורך כל שעות החיפושים אחר ניב, לא דיווח סמ"ר ג' לאיש ממפקדיו, על אודות המצוקה אשר זיהה אצל ניב, ועל חששותיו כי ניב יפגע בעצמו. אף סמ"ר א' לא עדכן את מפקדיו, על אודות המצוקה הנפשית שסמ"ר ג' זיהה אצל ניב, ועל חששותיו של סמ"ר ג' כי ניב יפגע בעצמו.
ביום 11 בינואר 2019, בשעה 10:15, נמצא ניב בשטח הררי סמוך לבסיסו, ללא רוח חיים.
צוין, כי את כל האמור עשו סמ"ר ג' וסמ"ר א' תוך שהם מפרים את הוראת סעיף 5 לפקודת מטכ"ל 33.0219 "טיפול בחייל הנמצא במצוקה נפשית". כמו כן הפרו השניים את הנחיית מפקד מצ"ח, שלפיה עליהם לדווח, באופן מידי, למפקד הבסיס על כל אינדיקציה לבעיה על רקע נפשי של מקור, ולמפקדים נוספים, ובכללם לקמ"ן המרחבי, במקרה של חשש לפגיעה עצמית של המקור. צוין כי השניים נמנעו מלדווח, כנדרש מהם, על המצוקה שזיהה סמ"ר ג' אצל ניב, על אף שסמ"ר ג' שיתף, כאמור, את סמ"ר א' לגביה, וכן כי הסתירו ממפקדיהם וממפקדיו של ניב את הבנתם לגבי מצבו הנפשי של ניב.
לנאשמים יוחסה עבירה נוספת של התנהגות שאינה הולמת, בגין כך שבעשותם את המפורט לעיל, התנהגו באופן שאינו הולם את דרגתם ואת מעמדם בצבא.
טיעוני הצדדים
התביעה
הפרקליטה הצבאית, סא"ל שליט, ביקשה לשקף את מורכבות התיקים, בוודאי על רקע הקושי הרב המלווה את משפחתו של ניב ז"ל. צוין, כי הנאשמים הורשעו על פי הודאתם במסגרת הסדר טיעון בכך שלאחר שפגשו את ניב ז"ל, בבסיס מצ"ח, במסגרת פגישה שמטרתה הייתה לבחון את האפשרות לגייס את ניב כמקור של מצ"ח, הם זיהו שניב היה במצוקה. צוין, כי בשלב הראשון הנאשמים נמנעו מלדווח על המצוקה של ניב, ובשלב השני, הם הסתירו את דבר המצוקה מהגורמים הרלוונטיים, בראש ובראשונה ממפקדיהם.
הוטעם, כי בעשותם את האמור הם פעלו בניגוד לפקודות המחייבות בצבא, ובניגוד להוראות המפורשות שחלות במקרים מסוג זה. הודגש, כי הנאשמים פעלו בניגוד לערכים הבסיסיים ביותר שצה"ל פועל לאורם. בואר, כי הסדר הטיעון גובש בין הצדדים בעקבות הליך גישור מעמיק ויסודי מאוד, בראשותו של נשיא בית הדין הצבאי לערעורים (בדימוס) אלוף (מיל') אילן שיף. כמו כן, צוין כי הוריו של ניב השתתפו בהליך הגישור, והביעו בכאב גדול את עמדתם בפני המגשר.
הפרקליטה פירטה את השיקולים ששקלה הפרקליטות הצבאית במסגרת הסדר הטיעון, בראשם הכיעור הרב והפסול הערכי העמוק במעשיהם של הנאשמים. הוטעם, כי לדעת התביעה, העובדה שהנאשמים נמנעו מלשתף את מפקדיהם במצוקה הנפשית שזיהו בניב, התייחסו אליה באדישות ובזלזול, ובהמשך, לאחר שידעו שנערכו חיפושים אחרי ניב, התכתבו ביניהם, על כך ששגו שלא דיווחו על המצוקה, ונמנעו מלדווח למפקדיהם, משקפת כי המעשים, נוסף על כך שהם עומדים בניגוד להנחיות ולפקודות הצבא, נעשו אף בניגוד לחובה הבסיסית שהייתה מוטלת על הנאשמים, לדווח על מצבו של ניב, בראי הכוח והסמכויות שהיו בידי הנאשמים במסגרת תפקידם הרגיש, כרכזי מודיעין. צוין, כי בכך מעלו הנאשמים בתפקידם, ופעלו בניגוד לערכי רוח צה"ל – הרעות, הערבות ההדדית, האחריות האישית, והאמינות. הוטעם, כי ערכים אלה מהווים מצפן להתנהגות של כל חייל ומפקד בצבא, והתנהגות הנאשמים חטאה להם.
אל מול השיקולים האמורים, הוסבר, כי ניתן משקל משמעותי לעובדה שכתב האישום שהוגש נגד הנאשמים הוא בעל אופי תקדימי. בואר, כי התקדימיות היא בכך שלנאשמים לא יוחסה אחריות פלילית למותו הטראגי של ניב, וזאת לאחר שנמצא כי אין ניתן לבסס קשר סיבתי, בין המעשים והמחדלים של הנאשמים, לבין מותו הנורא של ניב, בראי הכללים המשפטיים.
חרף האמור, הוסבר כי הפרקליטות הצבאית סברה שנסיבות החומרה שמתקיימות במקרה זה, הינן כה מובהקות, עד כי הן מצדיקות בנקיטת הליך פלילי נגד הנאשמים. צוין, כי הגשת כתבי האישום נגד הנאשמים מהווה צעד שלדעת התביעה הצבאית הינו הכרחי, על מנת להדהד את המסר שלפיו על כל חייל לדעת שמוטלת עליו חובה עמוקה לערבות הדדית ולרעות, וכן כי על כל מי שמחזיק בסמכות ובכוח, מתוקף תפקידו, לדעת שהחובה הזו היא חובה מוגברת ומועצמת, וכי הסמכות והאחריות שלובות זו בזו. בהתאם לכך, המסר החשוב ביותר הוא כי מי שיכשל במימוש חובה זו, ינקטו נגדו צעדים משפטיים.
הפרקליטה עמדה על כך שהעבירה שיוחסה לנאשמים בכתבי האישום, בראי הנסיבות המיוחדות שמתקיימות בתיקים אלה, משליכה באופן טבעי אף על העונש שניתן להשית על הנאשמים. לצד זאת, צוין כי ניתן משקל לוויתור ההגנה על טענות רבות שפורטו על ידה במסגרת הליך הגישור, ואשר שוקללו על ידי המגשר, במסגרת תמהיל הענישה שמובא לאישור בית הדין. כן ניתן משקל לחלוף הזמן – מעל ארבע שנים ממותו של ניב ז"ל, וכמעט ארבע שנים ממועד הגשת כתב האישום.
בטיעוניה תיארה הפרקליטה, את מעלותיו של ניב ז"ל. צוין כי ניב התגייס בנובמבר 2017 כלוחם חי"ר בחטיבת גבעתי. במועד האירוע הנורא היה ניב חניך בקורס מ"כים. מפקדיו שהעריכוהו מאוד ראו בו חייל ערכי ומסור, שחותר למצוינות. עוד תואר כי ניב היה אדם חברותי, מכבד ואהוב מאוד על חבריו. אדם שערכי הרעות והאחריות היו נר לרגליו. ניב היה בחור חכם, מלא שמחת חיים, בעל חוש הומור ולב טוב, רגיש, אמפתי וכריזמטי. צוין, כי ניב היה אח בכור – עוגן לשני אחיו הקטנים. עוד תואר כי ניב ז"ל היה מוזיקאי מחונן ותלמיד מצטיין. הודגש, כי השירות הצבאי היה מאוד חשוב לניב, והוא נערך לקראתו מבחינה פיזית ומנטלית, על מנת שיוכל להתגייס לשירות קרבי משמעותי.
הפרקליטה התייחסה לעמדת משפחתו של ניב ז"ל, כפי שפורטה על ידי הוריו, בדיון בפנינו. צוין כי עמדת משפחת לובטון, בפרט של אביו ואמו של ניב, היא מורכבת, שכן הם לא מסכימים לכתב האישום שהוגש. צוין, כי הפרקליטות הצבאית מבינה את עמדת משפחת לובטון ומכבדת אותה. לצד זאת, צוין כי בנסיבות שפורטו, בשים לב לכלל ההליכים המשפטיים שקדמו לדיון בבית הדין הצבאי, סבורה התביעה הצבאית כי יש מקום לכבד את הסדר הטיעון שהוצג בפני בית הדין.
בעיניים דומעות מסרה הפרקליטה כי אין שום דבר שניתן לומר שיש בו כדי לנחם את המשפחה, או להקל, אפילו במעט, על הכאב הנורא שמלווה אותם. בנימה אישית ציינה הפרקליטה, כי לאורך התקופה שבה טיפלה בפרשה, למדה להכיר את משפחת לובטון, משפחה מדהימה, שנכנסה ללב רבים, ותלווה אותם, כשזכרו של ניב ז"ל יישאר לעד.
נעתרנו גם לבקשת התובע הצבאי הראשי, אל"ם סולומש, שביקש באורח יוצא דופן לומר מספר מילים אישיות למשפחתו של ניב ז"ל. בדבריו, התייחס לתהום החשוכה שאליה נפלה משפחת לובטון בלילה הנורא שבו מת ניב ז"ל. עוד ציין, כי מאז עוברת המשפחה דרך כואבת וקשה. התובע הצבאי הראשי ביקש להביע צער על התחושות הקשות שחוותה המשפחה לאורך כל ההליך המשפטי. עוד תיאר, את הקשר הרציף שנשמר בין התביעה הצבאית למשפחתו של ניב ז"ל והביע הזדהות עם כאב המשפחה. התובע הצבאי הראשי ציין כי זכרו ומורשתו של ניב יוותרו לנצח, וכי הוא מתחייב לשמור על צוואתו של ניב, בכל הנוגע לסיפור נסיבות חייו ומותו, שמכוונת לכל לובש מדים, על מנת שהכל יזכרו את הערכים שעל פיהם התחנך ופעל ניב – יושרה, אחריות ולב טוב.
ההגנה
נאשם 1 – סמ"ר א'
סניגורו של סמ"ר א' הפנה לדבריה של כב' נשיאת בית המשפט העליון, בסיפת פסק הדין בעתירה שהגישה משפחת לובטון, שם ציינה כי היא תקווה שהמשפחה תמצא ולו נחמה פורתא בשינויים המערכתיים שהופקו ויופקו כתוצאה מהאירוע הקשה (בג"ץ לובטון, פסקה 83).
הסניגור הטעים כי הסדר הטיעון שמוצג לאישור בית הדין הוא פרי הליך גישור ממושך, וכי כתב האישום כולל גם רקע עובדתי, שאין בו משום ייחוס עבירה לסמ"ר א'. הסניגור הפנה את בית הדין לתגובת המדינה לעתירה שהגישה משפחת לובטון לבית המשפט העליון, נגד ההחלטה של הפצ"ר שלא להעמיד את הנאשמים לדין בגין עבירה שכוללת קשר סיבתי למותו הטראגי של ניב ז"ל, (ס/1 ב'), שם צוינו הטעמים המשפטיים שעמדו בבסיס בחירת סעיף האישום שיוחס לנאשמים בכתב האישום, לרבות העדר בסיס ראייתי לקשר סיבתי בין מעשי הנאשמים למותו הטראגי של ניב ז"ל. צוין כי אין ניתן לייחס לנאשמים את היסוד הנפשי הדרוש לשם ביסוס עבירה כאמור. הסניגור ביקש להצטרף לעמדה זו.
סניגורו של סמ"ר א' ציין כי שני היבטים מגבשים אחריות פלילית ביחס למרשו: האחד, שנמנע מלדווח למפקדיו על אודות הדברים שמסר לו סמ"ר ג' בשיחותיהם על התרשמות האחרון מניב; השני, אי עדכון המפקדים, לאחר שנודע כי ניב נעדר מבסיסו כשהוא נושא נשק, לגבי הדברים ששמע מסמ"ר ג' על הדברים שמסר לאחרון ניב.
צוין, כי השיחות המוקלטות בין סמ"ר ג' לניב הועברו על ידי סמ"ר ג' למפקדיו, עובר לשיחתם של שני הנאשמים ביניהם באותו לילה, וכן כי לסמ"ר א' לא היה מה להוסיף מעבר לתוכן השיחות עצמן, שהועברו כאמור למפקדים על ידי סמ"ר ג'. לפיכך, סבר סניגורו של סמ"ר א', כי הדבר מקהה מאוד את חלקו היחסי של סמ"ר א' בפרשה.
צוין, כי עצם העמדתם לדין של שני הנאשמים היא תקדימית, שכן במקרים אחרים, בהם התקיימו נסיבות חמורות אף יותר מהנסיבות דכאן, לא הועמדו נאשמים לדין פלילי. בהקשר זה הפנה הסניגור לפרשת שוורץ, שם נבחנה אחריותו של קצין רפואה גדודי ביחס למעשה אובדני של חייל ביחידתו, בנסיבות שבהן עודכן הקצין ברצונו של המנוח להתאבד, והוחלט שלא להורות על העמדתו של הקצין לדין פלילי, ולהסתפק בהוראה על העמדתו לדין משמעתי בעבירת התרשלות (בג"ץ 88/10 שוורץ נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] (12.7.2010); השוו לרע"פ 8886/10 אינדיגו נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (28.12.2010)).
בהתאם צוין, כי עצם העמדתם לדין פלילי של הנאשמים מהווה "עליית מדרגה". נטען, כי מלבד הנאשמים, אף גורם לא הועמד לדין, פלילי או משמעתי, וכן כי אין חולק על כך שעל הצבא להפיק את הלקחים המערכתיים הנדרשים.
צוין, כי סמ"ר א' מבקש להביע מעומק לבו את השתתפותו בצער הוריו של ניב ז"ל ושל כל המשפחה. צוין, כי סמ"ר א' נטל אחריות מלאה בגין המעשים שבהם הודה, כמפורט בכתב האישום המתוקן. עוד צוין, כי חלוף הזמן ממועד הגשת כתב האישום המקורי ועד היום, שאינו רובץ לפתחו של סמ"ר א', מהווה אף הוא שיקול בבחינת הסדר הטיעון. לבסוף, ביקש ב"כ של סמ"ר א' כי בית הדין יכבד את הסדר הטיעון, וכי מועד תחילת נשיאת המאסר בדרך של עבודות צבאיות יחל ביום 1 באוגוסט 2023.
בדברו האחרון לפנינו סמ"ר א' ציין כי הוא מאוד מצטער על מה שקרה, ומעבר לכך אין לו מה להוסיף.
נאשם 2 – סמ"ר ג'
סניגורו של סמ"ר ג' הפנה בפתח דבריו לדו"ח מבקר המדינה מחודש מרץ 2022 (ראו: מבקר המדינה דו"ח שנתי, מרץ 2022 – היבטים בפעילות המשטרה הצבאית החוקרת – ביקורת מעקב, 243 (2022)), שבו נמתחה ביקורת על מערך המודיעין במצ"ח, לרבות במישור חוסר ניסיונם המקצועי של רכזי המודיעין והיעדר הכשרה מתאימה לתפקידם עובר לגיוסם, זאת בפרט ביחס לגיוסם והנעתם של מי שמיועדים להפוך למקורות מודיעיניים. הוסף, כי על אף היותם של רכזי המודיעין במצ"ח חדורי מוטיבציה לשרת בתפקידם, הם נעדרים בגרות אישית מספקת וניסיון חיים על מנת שיוכלו להתמודד עם מצבים רגשיים מורכבים. צוין, כי בעקבות המלצת דו"ח מבקר המדינה להקטין את מערך המודיעין במצ"ח ולהשתיתו בעיקר על משרתי קבע, החליט ר' אכ"א כי מערך המודיעין במצ"ח יתבסס על אנשי קבע בלבד כדי לגבש מערך מקצועי, מנוסה ובוגר.
בהמשך טיעוניו, עמד סניגורו של סמ"ר ג' על כך כי ההליכים המשפטיים בפרשה זו נמשכו ארבע שנים. זאת, בראי הנסיבות הטראגיות של המקרה, שהביאו אף לנקיטה בהליכים לא שגרתיים, בהם: קיום הליך גישור בפני שופט מגשר בדרגת אלוף; הסכמה שמשפחת לובטון תיטול חלק בכל הליך הגישור; נשיאת דברים באולם בית הדין על ידי התובע הצבאי הראשי במסגרת הטיעונים לעונש.
הסניגור הפנה בטיעוניו לסעיפים 112 ו-120ב לתגובת המדינה (ס/1 ב') בעתירת משפחת לובטון נגד הפצ"ר, שם הודגש כי בשיחה טלפונית שנערכה בין ניב ז"ל לסמ"ר ג' מסר ניב כי הוא מתחרט ומבקש לחזור בו מהסכמתו לשמש כמקור, וציין כי הוא מבקש לפגוש בקב"ן. סמ"ר ג' השיב לניב שהכל בסדר, שהוא יכול להירגע, למחוק את מספר הטלפון של סמ"ר ג' ולחזור לבסיס. הוסף עוד כי סמ"ר ג' מסר לניב כי הטופס שעליו חתם האחרון הוא טופס פנימי ביניהם, ולא שווה כלום. סמ"ר ג' סיים את השיחה בכך שמסר לניב שהוא זמין לכל דבר שניב יצטרך. בואר, כי בתגובתה של הפרקליטות נכתב כי בשיחה האמורה שנערכה בין סמ"ר ג' לניב ניתן לניב מענה לבסיס מצוקתו הנפשית. עוד צוין, כי בתגובת הפרקליטות נכתב שסמ"ר ג' סבר כי המצוקה של ניב ז"ל הייתה על רקע גיוסו כמקור, ועל כן נענה סמ"ר ג' לבקשתו של ניב לנתק את הקשר עימו לאלתר ובאופן מוחלט. עוד צוין שם כי סמ"ר ג' לא הפעיל לחץ כלשהו על ניב להמשיך לשמש כמקור בניגוד לרצונו. הסניגור הפנה לעולה מתגובת הפרקליטות, לפיה סמ"ר ג' נתן מענה לקושי שהעלה בפניו ניב, להמשיך לשמש מקור של מצ"ח, וזה היה לסברתו של סמ"ר ג' הגורם למצוקה הנפשית של ניב.
הסניגור ציין כי הפרקליטות הבהירה בתגובתה כי התשתית הראייתית הקיימת בתיק אינה מאפשרת לקבוע כי קיים קשר סיבתי עובדתי בין היעדר הדיווח על ידי הנאשמים בדבר מצבו הנפשי של ניב ז"ל ובין התוצאה הטראגית (בג"ץ לובטון, פסקה 37). בואר, כי נוכח האמור, נותנים הנאשמים את הדין אך על כך שלא דיווחו למפקדיהם על אודות מצבו הנפשי של ניב.
סניגורו של סמ"ר ג' ביקש כי בית הדין יכבד את הסדר הטיעון.
הסניגור ביקש שבית הדין יעמיד לנגד עיניו את התמשכות ההליכים המשפטיים עד כה, שאינה רובצת לפתחו של סמ"ר ג', את הליך הגישור שנערך בהשתתפות משפחת לובטון, וכן את ההפנמה האמיתית של הליקויים המערכתיים שעלו בפרשה. הסנגור הביע תקווה שהשינויים שנערכו במערך המודיעין במשטרה הצבאית החוקרת בעקבות האירוע, יהוו נחמה כלשהי עבור משפחתו של ניב, וביקש להביע את השתתפותו העמוקה בצער המשפחה. ב"כ של סמ"ר ג' ביקשו כי ככל שבית הדין יכבד את הסדר הטיעון, יקבע שמועד תחילת נשיאת עונש המאסר ע"י סמ"ר ג' יהיה ביום 28 באוגוסט 2023.
בדברו האחרון לפנינו סמ"ר ג' לא הוסיף דבר.
עמדת משפחת לובטון
מיכל, אמו של ניב ז"ל, דיברה בקול חנוק ובקושי ניכר על האובדן הבלתי נתפס של ניב. היא סיפרה כי ניב היה בחור נבון ורגיש, חבר מוסרי ואוהב. האם אמרה בכאב גדול כי ניב לא נפל בצבא, אלא הופל על ידי הרכזים ומפקדם. לדבריה, אין ניתן להסתיר את נסיבות מותו של ניב, לקבור את האמת, ולהסתפק בעבירה שכל עניינה אי דיווח. לדעתה, הסתפקות בכך, משמעותה פגיעה באמון הציבור בצבא ובתקווה אמיתית לשינוי שימנע מקרים נוספים מסוג זה.
אמו של ניב ז"ל שיתפה בדמעות כי אין בהתנהלותם הרגישה והקשובה של נציגי הפרקליטות הצבאית בהווה, משום נחמה לתחושות הקשות שמלוות את המשפחה בנוגע לאי מיצוי הדין והיעדר צדק לשיטתם, עם כל המעורבים. כן ציינה, כי המשפחה חשה כי אין כל לקיחת אחריות אמיתית והודאה באשמה באופן מלא. עוד הוסיפה, כי הסדר הטיעון שהוצג לבית הדין מקל עם הנאשמים הקלה יתרה ובלתי מוצדקת, והדבר חוטא למסר העיקרי שהוא ערך כבוד האדם וערך חיי האדם. האם ביקשה כי הנאשמים יזכרו במשך כל חייהם שהתנהלותם הכוחנית, היהירה, המזלזלת והפושעת רמסה את הערך היקר מכל, וגזלה חיי אדם, את חייו של ניב.
ערן, אביו של ניב ז"ל, דיבר בהתרגשות רבה, מלווה בדמעות, על הבור הענק שנפער בלב כולם מאז שניב איננו. צוין, כי הגעגוע אל ניב בלתי נתפס, וכמוהו גם הקושי הנפשי שבו שרויים כל בני המשפחה והחברים, מאז מותו של ניב. האב עמד על הפער העצום, לשיטתו, בין המעשים שעשו הנאשמים, לבין כתב האישום שהוגש נגדם. האב ציין כי אמירותיו האובדניות של ניב היו צריכות להדליק נורות אצל הנאשמים, ובהתעלמותם מכך הם הביאו לגזילת חייו. לדעתו של האב, הנאשמים לא התנהגו כבני אדם, שעה שהתעלמו מהמצוקה שביטא.
האב סיפר על ניב ז"ל, שניגן בכינור שבע שנים, תלמיד מצטיין וחייל מצטיין, שמעולם לא עשה רע. עוד ציין, כי העבירה העיקרית שמיוחסת לנאשמים, מסירת ידיעות כוזבות, והעונש שהצדדים מבקשים שבית הדין יטיל על הנאשמים, שלושה חודשי עבודות צבאיות, פוגעים במסר שצריך היה לצאת ממותו של ניב ז"ל.
דיון והכרעה
הנאשמים, הורשעו כאמור, בהתאם להודאתם, בכתבי אישום מתוקנים, המייחסים להם עבירות של ידיעות כוזבות והתנהגות שאינה הולמת. ליבת כתבי האישום מפרטת את מחדלם של הנאשמים שעניינו אי דיווח למפקדיהם באשר למצוקה הנפשית שזיהו כי ניב ז"ל היה מצוי בה, והעלימו מידע חשוב ממפקדיהם, תוך שפעלו בניגוד לפקודות הצבא ולהוראות המקצועיות בנושא.
בית הדין לא נחשף לחומר הראיות שנאסף במסגרת החקירה בתיק. בהתאם לכך, ולפי הכלל שלפיו "אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות" (תלמוד בבלי, מסכת סנהדרין ו', ב') הרי שחובה על בית הדין "להסיק את המסקנה המשפטית המתבקשת ממכלול העובדות שהוכחו בפניו, ולא על פי "תחושת בטן" שאינה מבוססת היטב בראיות" (ע"פ 3817/18 מדינת ישראל נ' חסון, פסקה 130 לחוות דעתו של כב' השופט אלרון [פורסם בנבו] (3.12.2019)). בית הדין אינו יכול לבחון תרחישים אפשריים אחרים, כאשר חומר הראיות אינו מונח בפניו, זאת מאחר שכידוע כל החלטה של ערכאה שיפוטית, מתקבלת על יסוד ראיות (ראו, ע"פ 3372/11 קצב נ' מדינת ישראל, פסקה 152 [פורסם בנבו] (10.11.2011)). ביתר שאת אמורים הדברים ביחס להליכים המתנהלים על-דרך של הסדרי טיעון, שבהם "אין לחרוג כמלֹא הנימה" מפרטי העובדות המוסכמות שבהסדר, "שעל-יסודו הודה הנאשם בכתב אישום מתוקן ושבגינו הורשע" (ע/74/09 תא"ל תמיר נ' התובע הצבאי הראשי, פסקה 7 [פורסם בנבו] (10.11.2009)).
בפנינו לא נפרשה התשתית הראייתית שנאספה במסגרת חקירת נסיבות מותו הטראגי של ניב ז"ל. עם זאת, התשתית הראייתית נסרקה במסרקות ברזל, לאורכה ולרוחבה, שתי וערב. כתבי האישום שהוגשו, בראי חומר הראיות, נבחנו על ידי הפרקליט הצבאי הראשי, ובהמשך על ידי בית המשפט העליון, בעתירת משפחת לובטון ביחס לכתבי האישום, בבחינת "ודרשת וחקרת ושאלת היטב והנה אמת נכון הדבר" (דברים י"ג, ט"ו).
באשר לעמדתה של משפחת לובטון, ביחס לעבירה שיוחסה לנאשמים, עמד בית המשפט העליון על קיומם של קשיים במישור הקשר הסיבתי-משפטי בעבירה שמגלמת אחריות למותו של ניב ז"ל, וקבע כי לא נמצא בהחלטת הפרקליטות הצבאית פגם המצדיק התערבות (בג"ץ לובטון, פסקה 37), וכן כי יש לכאורה בסיס לטענה שהקשר הסיבתי האמור נותק עקב אירועים נוספים שאותם הנאשמים לא צפו ולא יכלו היו לצפות (שם; ראו גם ע"פ 149/15 מורה נ' מדינת ישראל, פסקאות 39-36 [פורסם בנבו] (22.11.2016)).
נבאר, כי השאלה המשפטית שנדונה בבג"ץ לובטון כלל אינה עומדת לפתחנו, והדיון שבפנינו עניינו אך בסבירות העונש אשר הצדדים עותרים להשית על הנאשמים, במסגרת הסדר הטיעון.
כאבה של משפחת לובטון על מותו המיותר, הקשה והמצער מאוד של בנם ניב ז"ל, מובן לכל. אנו כואבים את כאבם. אנו מבינים את עומק התסכול וחוסר האונים הצורב והמטלטל. הלב נחמץ. מותו של ניב ז"ל הוא מוות נוראי, קשה ובלתי נתפס. גדיעת חיים שלא הייתה צריכה להתרחש. עם זאת, האובדן הקשה מנשוא, והרצון כי יהיו מי שיתנו את הדין כאחראים למותו של ניב ז"ל, אינם מספיקים כשלעצמם לפי כללי המשפט הפלילי.
מקרה זה, הוא מסוג המקרים שיד המשפט קצרה מלהושיע את אלה שרואים עצמם כמי שנפגעו כתוצאה ממעשי אחרים, כאשר המשפט אינו רואה בהם אחראים, על פי כללי המשפט הפלילי, ובהתאם אין ניתן להאשימם ולהענישם, מעבר להסכמות שהוצגו לבית הדין, במסגרת הסדר הטיעון.
בעניין נגר עמד בית המשפט העליון על כך שלא אחת ניצבת עמדת הצדדים בהסדר טיעון בניגוד לאינטואיציה של הציבור, אשר אינו בקיא ברזי הדין הפלילי, ואינה מתיישבת עם כאבם של נפגעי העבירה, המשפחה וחבריהם:
"המציאות שבה מערכת המשפט פועלת איננה קלה…הסדרי הטיעון שהתביעה והנאשמים מגיעים אליהם אינם באים להכחיש שום אמת וממילא אינם שוללים את הצדק. הסדרים אלה הם הכרח בל-יגונה שעושים את המיטב מבחינתו של כל צד להליך. התביעה מקדמת את אינטרס הציבור ואת זה של נפגעי העבירה על ידי כך שהדין הפלילי ייאכף, ולו באופן חלקי, ושהנאשם שביצע מעשה פלילי יורשע בדינו וייענש ולא יהלך חופשי. בדרך זו רוכשת התביעה בעבור עצמה, בעבור נפגעי העבירה ובעבור החברה בכללותה חסינות מפני הסיכון של זיכוי הנאשם והנזקים שאותו זיכוי עלול להסב….הנאשם אף הוא קונה לעצמו חסינות: חסינות מפני הרשעה בעבירה חמורה יותר וקבלת עונש חמור יותר" (בג"ץ 2925/19 נגר נ' פרקליטות מחוז צפון, פסקה 8 [פורסם בנבו] (24.6.2019)).
בבואנו לבחון את העונש שביקשו הצדדים שנטיל על הנאשמים במסגרת הסדר הטיעון שבו נקשרו, שמנו לנגד עינינו את העקרונות והשיקולים המנחים בענישה, בהתאם לחוק העונשין (תיקון 113), התשל"ז-1977 (להלן – חוק העונשין). תיקון 113 נועד להבנות את שיקול הדעת השיפוטי בענישה, וקובע הליך תלת-שלבי בעת גזירת עונשו של נאשם (ראו: ע"פ 8641/12 סעד נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (5.8.2013)), ומגדיר את עיקרון ההלימה כעיקרון המנחה בענישה – קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו (סעיף 40ב' לחוק העונשין). במסגרת קביעת עונשו של הנאשם, בוחן בית הדין את הערכים החברתיים שנפגעו ממעשי הנאשם, מידת הפגיעה בהם, הנסיבות שקשורות בביצוע העבירה, רמת הענישה הנהוגה בעבירה שבה הורשע הנאשם, והנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה.
מעשי הנאשמים – אי דיווח למפקדיהם באשר למצוקה הנפשית שזיהו כי ניב ז"ל היה מצוי בה, והעלמת מידע חשוב ממפקדיהם תוך שפעלו בניגוד לפקודות הצבא ולהוראות המקצועיות בנושא – מהווים פגיעה חמורה בערכי האמינות, היושר ואמירת האמת, וכן פגיעה קשה בערכי הרעות, הלכידות, האחווה והדוגמא האישית. כמו כן, פגעו הנאשמים באמון שניתן בהם, ובאמון הציבור בצה"ל ובתדמיתו. כבר נקבע כי "האמון שרוחש הציבור לצה"ל, לתקינות פעולותיו ולטוהר המידות של מפקדיו וחייליו, הוא תנאי הכרחי לקיומו ולשימורו כצבא הגנה לישראל – 'צבא העם' של מדינה יהודית ודמוקרטית" (ע/123/02 אל"ם ישי נ' התובע הצבאי הראשי, פסקה 27 [פורסם בנבו] (17.3.2004)).
נסיבות ביצוע העבירה מצביעות על התנהגות שלילית שאינה מצופה מחייל צה"ל בכלל, ומחייל בדרגתם של הנאשמים, בפרט. זאת, במשנה תוקף, נוכח תפקידם של הנאשמים, רכזי מודיעין במשטרה הצבאית החוקרת, תפקיד שגוזר אחריות מוגברת על הנאשמים, בהיותם עובדי ציבור האמונים על שמירת החוק, אכיפת הסדר, ומניעת ביצוע עבירות, וככאלה מחויבים לנורמת התנהגות גבוהה יותר (ע/180/01 התובע הצבאי הראשי נ' סמל [כ], פסקה 20 [פורסם בנבו] (5.9.2002)). מעל הכל, כשלו הנאשמים כבני אדם, שלא חשו למצוקתו של האחר ובהתנהגותם הביעו יוהרה, זלזול מופלג וקהות חושים זועקים ובלתי נתפסים למצוקתו של הזולת (ע/87/05 סמל סופר נ' התובע הצבאי הראשי, פסקה 59 [פורסם בנבו] (27.3.2006)).
במעשיהם, הפרו הנאשמים את הציווי הבסיסי "וְאָהַבְתָּ לְרֵעֲךָ כָּמוֹךָ" (ויקרא י"ט, י"ח).
בנוגע לרמת הענישה הנהוגה בעבירה של ידיעות כוזבות, עיון בפסקי הדין שניתנו בתיקים שבהם נדונה עבירה זו, מצביע על כך שהעונש שהצדדים מבקשים שנטיל על הנאשמים אינו חורג מהעונשים שנגזרו על נאשמים שהורשעו בעבירה זו, אך בצד זאת, חשוב לציין כי הנסיבות שהתקיימו בפרשה שלפנינו, הינן חריגות בכל קנה מידה, ואינן דומות כלל לנסיבות שהתקיימו בתיקים אחרים שבהם נדונה עבירה של ידיעות כוזבות (ראו, למשל: ע/80/16 סמ"ר ל. ו. ס. נ' התובע הצבאי הראשי [פורסם בנבו] (8/1/2017); ע/154/04 התובע הצבאי הראשי נ' סמ"ר א. ר. [פורסם בנבו] (29.12.2004); ע/38/02 התובע הצבאי הראשי נ' סמל אבי [פורסם בנבו] (24.6.2002)).
במסגרת הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה, שקלנו את גילם של הנאשמים, חלוף הזמן ממועד ביצוע העבירות ושחרורם מצה"ל, התמשכות ההליכים שאינה רובצת לפתחם, היעדרו של עבר פלילי, הודאתם, תוך נטילת אחריות על מעשיהם כפי שפורטו בכתבי האישום המתוקנים, וחיסכון בזמן שיפוטי נוכח אי שמיעת ראיות (סעיף 40 י"א לחוק העונשין).
בבואנו לשקול האם לכבד את הסדר הטיעון שהצדדים הציגו בפנינו, נדרשים אנו לבחון שיקולים נוספים, על אלה הנמנים עם תיקון 113 לחוק העונשין. בין יתר השיקולים, על בית הדין לשאול את עצמו "מה היה העונש הראוי אלמלא הושג הסדר הטיעון, וכפועל יוצא מכך – מה מידת ההקלה שלה זכה הנאשם; מה מידת "הוויתור" מבחינתו של הנאשם, לנוכח סיכויי ההרשעה, אלמלא ההסדר; הצורך לחסוך את עדותו של נפגע עבירה; האינטרס הציבורי שבהשגת הודייתו של הנאשם, לרבות קבלת אחריותו על מעשיו; אינטרס ההסתמכות של הנאשם, אשר הודה במסגרת הסדר טיעון, וויתר על זכותו לנהל את ההליך המשפטי, כסדרו וכהלכתו" (ע"פ 1454/15 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 21 [פורסם בנבו] (10.8.2015)).
בהתאם לאמור, משהתביעה, מחד גיסא, וההגנה, מאידך גיסא, ביקשו מבית הדין לכבד את הסדר הטיעון שבו נקשרו הצדדים, ולאור השיקולים שפורטו בפנינו, כמפורט לעיל, הרי שבהיעדר טעמים מוצדקים לסטייה מהסדר הטיעון, בראי ההלכה הפסוקה, מחויבים אנו לכבד את הסדר הטיעון (ע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (25.12.2002)). יוטעם, כי בשונה מהתפיסה שהייתה מקובלת בעבר, לפיה הסדרי טיעון הם בבחינת הכרח בל יגונה (ע"פ 532/71 בחמוצקי נ' מדינת ישראל, פ"ד כו, 543, 559 (28.3.1972)), הרי שכיום מכירה שיטת המשפט האדוורסרית בתרומתם החשובה של הסדרי טיעון.
האמור מקבל משנה תוקף בראי העובדה שהסדר הטיעון שהוצע נבחן ואושר על ידי הגורמים הבכירים בפרקליטות הצבאית, בראשם התובע הצבאי הראשי והפרקליטה הצבאית הראשית (בג"ץ 1353/11 שריר נ' פרקליטות המדינה, פסקה 5 [פורסם בנבו] (7.4.2011)). זאת ועוד, הסדר הטיעון שהוצג לנו הוא, כאמור, פרי הליך גישור יסודי וממושך שנערך בפני כב' השופט בדימוס, אלוף (מיל') אילן שיף, מי שישב בדין כשופט עשרות שנים, והינו בעל מומחיות במשפט פלילי ומשפט צבאי, ואף שימש בעבר פרקליט צבאי ראשי, ונשיא בית הדין הצבאי לערעורים.
על הליך הגישור בפלילים ותרומתו ליעילות דיונית עמד בית המשפט העליון בפרשת זיסמן, שם ציינה כב' הנשיאה חיות כי במסגרת הליך הגישור חשוף השופט המגשר לכלל חומרי החקירה, וכך ביכולתו "לאמוד את הסיכויים והסיכונים שיש בהליך לכל אחד מהצדדים, ולהבין מהם "גבולות הגזרה" ו"הקווים האדומים" של כל אחד מהצדדים" (ע"פ 8360/19 זיסמן נ' מדינת ישראל, פסקה 16 [פורסם בנבו] (18.3.2020)). בהתאם, עובדת היות הסדר טיעון פרי הליך גישור שנערך בהסכמת הצדדים, מהווה נתון בעל משקל של ממש כאשר בית הדין נדרש לכבד הסדר טיעון שמובא בפניו.
יתרונות מוסד הסדרי הטיעון הוכרו זה מכבר על ידי המשפט הישראלי, שאף מעודד אותו "בשל תרומתו הרבה לייעול הליכים פליליים ולקיצורם ובשל היותו כלי לאכיפה יעילה יותר" (טל ענר, "הסדרי טיעון: הכרח בל יגונה או כלי יעיל לאכיפת הדין?", 75 שנות עצמאות במשפט, עורכת דפנה ברק ארז, 607 (2023)). אמנם, בתי הדין הצבאיים דנים בדילמות שהן פועל יוצא של ההוויה הצבאית הייחודית ומאפייני השירות הצבאי, ובהתאם נקודת האיזון בין הערכים במערכת הצבאית שונה מזו שבדין הכללי, אולם קיימת הרמוניה בין הדין הכללי לדין הקונקרטי הצבאי (ראו: שי יניב, "מבט על תרומת המשפט הצבאי להתפתחות הדין הכללי", ספר טירקל, א' ברק, ק' כרמית יפת, א' רובינשטיין עורכים, 381 (2020)).
כאמור, הלכה היא כי "הסדרי טיעון לכיבוד נועדו" (ע/30/22 טוראי אביטל נ' התובע הצבאי הראשי, פסקה 6 (15.12.2022)). בהקשר זה נקבע כי "כלל מנחה זה נקבע בפסיקת בית המשפט העליון ומהווה נר לרגלי הערכאות הפליליות כולן… רק מקרים חריגים ויוצאי דופן יצדיקו סטייה מהסדר טיעון. כך ייעשה רק מקום בו העונש המוצע במסגרת הסדר הטיעון חוטא במובהק לאינטרס הציבור ומחטיא כליל את מטרת הענישה" (ע/13/12 טוראי [ק] נ' התובע הצבאי הראשי [פורסם בנבו] (14.3.2012)).
בצד זאת, כאשר מובא בפני בית הדין הסדר טיעון לאישור, מזהיר בית הדין את הנאשם כי אין הוא מחויב לכבד את הסדר הטיעון, ומבהיר כי שיקול דעתו נותר עצמאי לבחינת סבירות הסדר הטיעון, שמא יחטא לתפקידו השיפוטי (למקרים שבהם סטו בתי הדין הצבאיים מהסדרי טיעון שהוצגו בפניהם, ראו: ע/15/10 סמל ו'. ק'. נ' התובע הצבאי הראשי [פורסם בנבו] (3.3.2010); ע/128/09 רב"ט בן זאב נ' התובע הצבאי הראשי [פורסם בנבו] (29.10.2009); ע/173/08 התובע הצבאי הראשי נ' סמ"ר דרורי [פורסם בנבו] (18.11.2008); ע/107/07 טור' פרג'ון נ' התובע הצבאי הראשי [פורסם בנבו] (12.11.2007); ע/39/05 טוראי הלל נ' התובע הצבאי הראשי [פורסם בנבו] (21.4.2005) – שם התערב בית הדין הצבאי לערעורים במידת העונש להבדיל מסוג העונש; ע/89/03 סמ"ר יושיע נ' התובע הצבאי הראשי [פורסם בנבו] (22.6.2003). למקרה שבו החזיר בית הדין הצבאי לערעורים הסדר טיעון על כנו, לאחר שבית הדין הצבאי המחוזי החליט שלא לכבדו, ראו: ע/51/14 סגן ד'.ט'. נ' התובע הצבאי הראשי, פסקה 10 [פורסם בנבו] (1.8.2014), שם צוין כי: "בנסיבות הקונקרטיות שבפנינו, עתירת הצדדים באשר לעונש המאסר ואופן ריצויו הייתה מאוזנת, הולמת ולא הייתה עילה שלא לכבדה").
אכן, "הסמכות לקביעת גזר-הדין והאחריות המתחייבת ממנה מוטלת על השופט היושב בדין, ועליו בלבד. השופט אינו יכול להתפרק מסמכותו זו לא כאשר קיימת הסכמה בין צדדים בהסדר טיעון, וגם לא במקרה שבו התביעה ממליצה על עונש מקל ללא הסדר טיעון" (ע"פ 534/04 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 885, 903 (20.1.2005)). בהתאם, על בתי המשפט מוטלת חובת זהירות מוגברת בכל הקשור להסדרי טיעון, כיבודם, סטייה מהם, או המלצה להיקשר בהסדר טיעון (שי יניב, "הסדרי טיעון מהזווית השיפוטית: שינויים והשלכות", ספר אליהו מצא, א. ברק, א. פרוקצ'יה, ש. חנס, ר. גלעדי עורכים, 341 (2015)).
עמדת משפחתו של ניב לובטון ז"ל, היתה כי כתבי האישום אינם מבטאים את מלוא האחריות הפלילית שראוי היה להשקפתה להטיל על הנאשמים. בהתאם לכך, הביעו הוריו של ניב ז"ל מורת רוח מהעונש המקל לדעתם, שאינו מבטא כלל את חומרת מעשי הנאשמים. דבריהם נשמעו במעמד הדיון לפנינו; הם נשקלו ונבחנו ברגישות וביסודיות על ידי גורמי התביעה הצבאית הבכירים ביותר; הם אף נשמעו במסגרת הליך הגישור, בפני השופט המגשר ושוקללו במסגרת הכוללת (להליך הגישור הפלילי ולמקומם של נפגעי העבירה בהליך זה, ראו אך לאחרונה, בג"ץ 1620/22 פלונית נ' פרקליטות המדינה, פסקאות 30-20 לחוות דעתו של כב' השופט כשר [פורסם בנבו] (7.6.2023)).
מעמדם של נפגעי עבירה בהליך הפלילי הוכר, ואין עוררין עליו, לרבות הזכות להשמיע את קולם, בהתאם לחוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א-2001. עמדתם של נפגעי עבירה היא אחד מהשיקולים שנשקלים על ידי התביעה בעת קבלת ההחלטה להיקשר בהסדר טיעון (בג"ץ 5961/07 פלוני נ' פרקליט המדינה, פ"ד סב(3) 206, 221 (23.9.2007); בג"ץ 5298/17 פלונית נ' פרקליטות מחוז מרכז, פסקה 5 [פורסם בנבו] ( 31.10.2017)).
כידוע, ועל אף הקושי המובן מצדם של נפגעי העבירה, מבלי להקל ראש בכאבם, שלעיתים קשה מנשוא, הרי שלנפגעי עבירה אין "זכות וטו" או מעין "זכות הצבעה" בנוגע לאישור הסדר טיעון על ידי התביעה, והסכמת נפגעי עבירה אינה תנאי לעריכת הסדר טיעון (מ/2/15 התובע הצבאי הראשי נ' סא"ל חג'בי [פורסם בנבו] (2.7.2015)). שיקול הדעת לעניין עצם עריכת הסדר הטיעון, וכן לעניין תנאיו של הסדר זה, מסור לתביעה (בג"ץ 4395/12 כהן נ' פרקליטות מחוז מרכז, פסקה 13 [פורסם בנבו] (15.11.2012); בג"ץ 1571/14 מואטי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 11 [פורסם בנבו] (14.05.2014)).
הדבר אינו גורע מחובתנו, כערכאה שיפוטית, שנתבקשה לאשר את הסדר הטיעון, לבחון את מכלול ההיבטים הצריכים לעניין, וכך עשינו. בית הדין פוסק על פי הדין, בראי הנסיבות הקונקרטיות, בהתאם לנורמות הרלוונטיות שקשורות למקרה הנדון, ולאור התקדימים המשפטיים וההלכות הפסוקות. בעת בחינת כלל השיקולים הצריכים לעניין, בודק בית הדין בדיקה קפדנית כל נתון, עובדה ושיקול הרלוונטיים לקבלת ההחלטה הנכונה.
לאור האמור, אין זו הפרזה כי מלאכת השפיטה היא מלאכת מחשבת, ולא מלאכת מחשב, ואין מדובר בחישובים טכניים גרידא, לשם קבלת תוצאה מתמטית אחת ויחידה. בהקשר זה נקבע, כי "על בית המשפט לשקול שיקולים ציבוריים רחבים, חברתיים ואישיים…מבטו של בית המשפט חייב להיות כלפי המערער, אך גם כלפי הקורבנות והערך החברתי שבו הוא פגע. גם כלפי היחיד וגם כלפי הציבור. מלאכת ההכרעה…מורכבת מאוד" (ע"פ 3545/18 קיקס נ' מדינת ישראל, פסקה 8 [פורסם בנבו] (24.2.2019)).
מארג השיקולים המפורט לעיל, הביאנו לכלל דעה כי יש לכבד את עתירת הצדדים לעונש, ולאמץ את הסדר הטיעון שהוצג.
בטרם חתימה, נעיר, כי פרשה זו, מתווספת לפרשה חמורה אחרת, אף היא בעניינו של רכז מודיעין במשטרה הצבאית החוקרת, שנדונה בבית דין זה בשנה החולפת (ע/20/22 סמל יגר נ' התובע הצבאי הראשי [פורסם בנבו] (4.6.2023). ראוי, אפוא, כי הגורמים הבכירים ביותר יוודאו כי שידוד המערכות במערך המודיעין במצ"ח בוצע, והפקת הלקחים נערכה עד תום (השוו, בג"ץ 1397/21 שקלובסקי נ' המחלקה לחקירות שוטרים, פסקה 21 [פורסם בנבו] (19/6/2022)).
אחרית דבר
בהתאם להסדרי הטיעון שהוצגו, הננו גוזרים על הנאשמים את העונשים הבאים:
שלושה (3) חודשי מאסר בפועל, שירוצו בדרך של עבודות צבאיות.
סמ"ר א' יחל את ריצוי עונשו ביום 1 באוגוסט 2023.
סמ"ר ג' יחל את ריצוי עונשו ביום 28 באוגוסט 2023.
שלושה (3) חודשי מאסר על תנאי, למשך שלוש (3) שנים, לבל יעברו הנאשמים עבירות שלפי פרק ט' סימן א' לחוק העונשין: סעיפים 236 – 251, 253, 260 – 264, סימן ב' כולו וסימן ד', למעט סעיפים 288 – 289.
הורדה לדרגת טוראי.
ליבנו עם משפחת לובטון, האם מיכל, האב ערן, האחים, המשפחה והחברים.
אין מזור לצער ולאובדן הכבדים מנשוא. יגון חסרונו של ניב מהדהד.
מי ייתן וערכי הרעות ואהבת האדם, שהיו סימן ההיכר של ניב ז"ל, יחלחלו לכל שורות הצבא. זוהי מורשתו.
יהי זכרו של רב"ט ניב לובטון ז"ל ברוך.
זכות ערעור כחוק.
ניתן והודע היום, כ"ד בסיון תשפ"ג, 13 ביוני 2023, בפומבי, במעמד הנאשמים וב"כ הצדדים.
5129371_____________ ____________ ____________
54678313שופטת אב"ד שופטת
